海淀法院日前就明星代孕事件發(fā)表評論：近日，某女星在國外代孕生子之后，因家庭感情不和，意欲將兩個孩子棄養(yǎng)海外的資訊引起大眾關注，相關熱詞閱讀量超過50億人次。在全民憤慨的同時，不禁要問，女星在國外代孕棄養(yǎng)的行為，法律能管嗎?

一、任何形式的代孕行為在我國皆不合法

代孕是指有生育能力的女性(即代孕母親)借助人類輔助生殖技術，將受精卵植入子宮內，為他人(委托方)妊娠、分娩的行為。

代孕的類型多樣。按照是否支付報酬，分為無償代孕和有償代孕，有償代孕也稱為商業(yè)代孕。按照是否具有基因關聯，分為妊娠型代孕和基因型代孕。妊娠型代孕中，生殖細胞來源于委托方的夫妻雙方或捐贈者。基因型代孕中，代孕母親需要提供卵子，代孕所生的小孩與代孕母親具有基因關系和血緣關系。

這么多種代孕類型，在我國哪一種是合法的?

答案是，都不合法。

代孕，將女性和嬰兒當作商品進行交易，突破人類倫理底線，極易引起拐賣婦女兒童等社會問題的發(fā)生。

2018年，呂某加入;傳某國際助孕中心。該助孕中心以招工或代孕為名在菲律賓和越南招募女性，高薪引誘外籍女性偷渡至廣州。呂某等人再通過高額回報利誘、言語威脅等手段引誘、脅迫偷渡過來的女性從事代孕并謀取暴利，待外籍女子同意代孕之后，該組織又對參與代孕的女性實施胚胎移植受孕手術，等受孕之后又分別安置在廣州從化等地區(qū)的公寓。2018年9月至2019年1月期間，陳某與胡某等人利用被害人懷有身孕行動不便，并以非法入境的違法身份進行威脅、采取安裝監(jiān)控探頭、鎖門等方式先后對38名被害人非法拘禁長達四、五個月，直至受害人分娩時止。該代孕組織則從中獲取暴利。

2020年12月28日，被告人陳某因非法限制他人人身自由，構成非法拘禁罪，被衡陽市珠暉區(qū)人民法院判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月。

2001年，原衛(wèi)生部發(fā)布了《人類輔助生殖技術管理辦法》，其中第三條規(guī)定了禁止代孕條款，人類輔助生殖技術的應用應當在醫(yī)療機構中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術。第二十二條規(guī)定，實施代孕技術的，給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

這是禁止代孕的法律基礎，也是問題所在?！度祟愝o助生殖技術管理辦法》是部門規(guī)章，效力低于憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)。法律效力較低，導致體系性規(guī)范的缺失。另一方面，禁止代孕條款限制的主體是醫(yī)療機構和醫(yī)務人員，而非所有的自然人和組織。上述缺陷導致實際執(zhí)法中的尷尬，衛(wèi)健委上門執(zhí)法時，開展代孕業(yè)務的組織往往以自身不是醫(yī)療機構而拒絕接受檢查，只能工商行政部門以超范圍經營或公安部門以非法行醫(yī)查處。2015年4月起至12月底，國家衛(wèi)生計生委等12部門在全國范圍內聯合開展了打擊代孕專項行動，并制定了《開展打擊代孕專項行動工作方案》。

如果要全面禁止代孕，需要建立專門性、體系性的法律進行規(guī)制，例如將組織代孕納入刑法的處罰范圍，在更高位階的法律層面而非只是部門規(guī)章中禁止代孕行為。

二、委托代孕者的撫養(yǎng)義務

盡管我國法律禁止代孕，然而囿于現實中不孕不育夫婦和失獨家庭的存在，尋求代孕的現象屢禁不止。即使不在國內代孕，很多人選擇了前往代孕合法或相對限制的國家進行代孕，例如美國、印度、泰國等國家。

撫養(yǎng)，主要是父母、祖父母、外祖父母等長輩對子女、孫子女、外孫子女等晚輩的撫育、教養(yǎng)。代孕非法，委托代孕協議常被法院認定為無效。然而，當代孕所生的孩子存在撫養(yǎng)權、監(jiān)護權糾紛時，法官不能因法律沒有規(guī)定而拒絕裁判。

羅先生與陳小姐于2007年結婚后一直未生育子女，后來，羅先生與陳小結通過購買他人卵子，并由羅先生提供精子，通過體外授精聯合胚胎移植技術，出資委托其他女性代孕，生育一對雙胞胎，兩名孩子出生后隨羅先生、陳小姐共同生活。2014年羅先生因病死亡，后，羅先生的父母以監(jiān)護權糾紛起訴至法院，要求確認羅先生的父母作為兩名孩子的監(jiān)護人，并將兩名小孩交由他們撫養(yǎng)。這就是著名的;全國首例代孕子女監(jiān)護權案。

一審法院認為陳小姐與兩名小孩既不存在自然血親關系，亦不存在擬制血親關系，在羅先生死亡、生母不明的情況下，為充分保護未成年人的合法權益，現在祖父母要求撫養(yǎng)兩名小孩，并作為其法定監(jiān)護人，合法有據，予以支持。

羅小姐上訴后，2016年6月17日上海市第一中級人民法院撤銷了一審判決，并駁回了羅先生父母的訴訟請求，由此，孩子的監(jiān)護權和撫養(yǎng)權還是陳小姐的。二審法院認為，締結婚姻之后一方的非婚生子女，如果作為非生父母的夫或妻一方知曉并接受該子女為其子女，同時與該子女共同生活達相當期限，并對該子女履行了撫養(yǎng)教育之義務的，形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系。

這份判決充分闡釋了對于代孕所生子女的監(jiān)護權問題，法院所面臨的首要任務是如何保護未成年子女的合法權益，而非僅對代孕行為的合法與否進行司法裁判。無論對非法代孕行為如何否定與譴責，代孕所生子女當屬無辜，其合法權益理應得到法律保護。因此，不管是婚生子女還是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均應給予同等保護。

《最高人民法院關于適用<民法典>婚姻家庭編的解釋(一)》規(guī)定，婚姻關系存續(xù)期間，夫妻雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為婚生子女，父母子女間的權利義務關系適用民法典的有關規(guī)定。因此，本著法律面前人人平等的法治精神，代孕所生子女與其他人類生殖輔助技術所生子女，都應視為婚生子，享有同等的權利。

因此，委托代孕者對于代孕所生的子女具有撫養(yǎng)義務，而撫養(yǎng)義務的認定并不意味著代孕合法，這是聯合國《兒童權利公約》中兒童利益最大化原則的體現。

三、跨境代孕使法律糾紛更加復雜

國內代孕非法，因此很多人選擇了跨境代孕。跨境代孕不僅涉及重大的道德倫理問題，還會帶來國籍認定、親子關系認定等眾多問題。

2008年，一對德國夫妻前往印度通過代孕產下一對雙胞胎。印度法律允許商業(yè)代孕，代孕母親簽訂代孕合同時已表明放棄其對所生代孕子女的親權，因此這對雙胞胎兒童無法取得印度國籍。同時，德國法律明確禁止所有形式的代孕，即便代孕子女與委托方夫妻有血緣聯系，德國不承認代孕兒童與委托方夫妻的關系，因而代孕兒童無法獲得德國國籍。這引發(fā)了印度與德國之間在代孕兒童法定父母身份認定方面的法律沖突，使代孕子女國籍無法確定。最終，這對德國夫妻根據德國的法律，以跨國收養(yǎng)的方式使這對雙胞胎獲得了德國國籍。

而在另一案件中，暴露出了代孕的陰暗面。一對澳洲夫婦與一名泰國代孕母親簽訂了代孕協議，在產檢中發(fā)現代孕的胎兒患有唐氏綜合征，澳洲夫婦因胎兒異常要求按照協議終止妊娠，但代孕母親不同意。因此，澳洲夫婦拒絕帶患兒回澳大利亞。代孕母親只能根據代孕協議條款履行義務，她沒有能力向澳洲夫婦支付高額違約金。

四、將代孕所生子女遺棄在國外的法律責任

代孕所生子女，與委托方夫妻建立撫養(yǎng)生活關系后，應當享有與婚生子女同等的權利，例如要求支付撫養(yǎng)費的權利，繼承父母財產的權利。當代孕所生子女出生在國外，出生后子女已經交由委托方夫妻撫養(yǎng)，這時，按照兒童最大利益原則，雙方已然形成了撫養(yǎng)關系。委托方夫妻即使將孩子棄養(yǎng)在國外，也要承擔法律責任。

(一)將子女遺棄在國外的民事責任。民法典第一千零五十八條規(guī)定了父母對孩子的撫養(yǎng)義務，夫妻雙方共同承擔對未成年子女撫養(yǎng)、教育和保護的義務。第一千零六十七條規(guī)定了撫養(yǎng)費條款，父母不履行撫養(yǎng)義務的，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女，有要求父母給付撫養(yǎng)費的權利。

為了明確涉外民事關系的法律適用，合理解決涉外民事爭議，維護當事人的合法權益，我國制定了涉外民事關系法律適用法。涉外民事關系法律適用法第二十五條規(guī)定，父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律;沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律。因此，即使父母一方將代孕所生子女遺棄在國外的，未成年人的監(jiān)護人或組織也可以在起訴，要求國內的父母一方履行撫養(yǎng)義務，支付撫養(yǎng)費。

(二)將代孕子女遺棄在國外的刑事責任。負有扶養(yǎng)義務的人，對年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為，構成遺棄罪，犯此罪的處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

當然，棄養(yǎng)并非一定構成遺棄罪，遺棄行為必須達到情節(jié)惡劣程度的，才構成犯罪。根據司法實踐經驗，遺棄行為情節(jié)惡劣是指：由于遺棄而致被害人重傷、死亡的;被害人因被遺棄而生活無著，流離失所的;行為人屢經教育，拒絕改正而使被害人的生活陷于危難境地的等等。

公民將代孕所生的子女遺棄在國外，情節(jié)惡劣的，我國刑法如何管轄，這涉及刑法第七條屬人管轄權的規(guī)定，公民在領域外犯刑法規(guī)定之罪的，適用刑法，但是按刑法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。第二百六十一條的遺棄罪最高刑為五年以下有期徒刑。

遺棄罪是純正不作為犯罪，遺棄本身是犯罪人對自己應盡義務的推諉、不履行，是一種放任遺棄對象處于生活無助狀態(tài)的犯罪，其沒有主動實施特定加害行為的意思。因此，公民在國外遺棄未成年的婚生子女、繼子女、代孕所生子女的，或者人在國內，孩子在國外，拒不履行應盡義務的，情節(jié)惡劣的，仍要受到刑法的處罰。

總而言之，對于代孕的行為規(guī)制，我國應當建立全面的體系化的法律制度，制定更高位階的法律。代孕非法，代孕所生子女卻是無辜的，對于代孕所生子女的法律地位和權利，也應當在法律中予以明確，防止由于法律的空白造成未成年人保護的缺位。另一方面，代孕委托方應承擔起自己作為父母的責任，孩子不是商品，需要傾注情感與愛來呵護。